Con la sentenza in oggetto, il massimo Consesso della Giustizia Amministrativa, segna un punto di flesso che potrebbe aprire uno spiraglio, concreto, verso la semplificazione della documentazione per la partecipazione alle gare d’appalto.
I fatti agitati nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2014, muovono dall’ordinanza di rimessione della III sezione del Consiglio di Stato del 29 aprile 2014, n. 2214, nella quale si richiedeva un chiarimento definitivo relativo alla “necessità (o meno) dell’indicazione nominativa, nella dichiarazione sostitutiva depositata ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, di tutte le persone munite della rappresentanza legale della società che devono possedere i requisiti morali prescritti dalla predetta disposizione“.
Nel fornire la soluzione che appresso indicheremo, si evidenzia che la Plenaria ha ritenuto opportuno vagliare anche un’altra questione di diritto fondamentale, ovverosia la “tenuta” della mera dichiarazione di assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 del Codice (e, cioè, senza l’indicazione delle singole cause ostative).
Riassumendo, la Plenaria in commento ha fornito delle indicazioni circa:
- la genericità della dichiarazione relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 del Codice;
- la mancata indicazione nominativa dei legali rappresentanti ai quali si riferiscono i requisiti di moralità personali.
Quanto alla prima questione, il massimo consesso chiarisce che <<Un’interpretazione delle dichiarazioni de quibus coerente con i principi di ragionevolezza, di buona fede e di conservazione degli effetti giuridici, impone, infatti, di riferire, di volta in volta, il contenuto delle stesse alla persona giuridica concorrente o alle persone fisiche munite, nell’ambito della compagine societaria, di poteri rappresentativi, a seconda del referente soggettivo all’uopo preso in considerazione nelle varie fattispecie di cui al paradigma normativo citato.>>
Quanto, invece, alla seconda questione, l’Adunanza ha ritenuto che <<mentre deve escludersi l’ammissibilità di dichiarazioni riferite a persone non identificate e non identificabili, deve, al contrario, giudicarsi consentita, anche in applicazione dei principi civilistici in punto di determinabilità del contenuto degli atti giuridici mediante rinvii ob relationem di semplice decifrazione, la presentazione di dichiarazioni riferite a persone (ancorchè non identificate) agevolmente identificabili mediante la consultazione di registri pubblici o di banche dati ufficiali.
Aggiunge inoltre che <<In ordine, invece, alla configurabilità della responsabilità penale in capo al soggetto che dichiari falsamente qualità personali, stati o fatti di altri soggetti (che costituisce il più forte ed efficace presidio dell’affidabilità del sistema delle dichiarazioni sostitutive), ancorchè non menzionati nominativamente nella dichiarazione, basti rilevare che la già riscontrata agevole identificabilità (mediante l’accesso al registro delle imprese) delle persone a cui si riferisce la dichiarazione e (soprattutto) la logicamente presupposta loro conoscenza da parte del dichiarante implicano la sicura individuazione nella fattispecie considerata degli estremi (soggettivi ed oggettivi) del reato di falso>>.
Concludendo la Plenaria ci indica, con un lodevole sforzo ermeneutico, la strada maestra verso la semplificazione delle dichiarazioni necessarie alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, avendo considerato altresì l’imminente conversione in legge del D.L. 90, il cui art. 39 viene identificato quale “procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio” nonché come vero e proprio cambio di rotta nell’utilizzo di tale strumento e delle cause di esclusione in quanto, in seguito alla definitiva approvazione del Decreto legge 90, l’esclusione dalla procedura sarà inevitabilmente configurabile come <<sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie)>>.
Si riportano i principi di diritto affermati:
a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art.38 d.lgs. cit. può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore;
b) la dichiarazione sostituiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici;
c) una dichiarazione sostituiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.
