22/02/2015 MILLE PROROGHE: ANTICIPAZIONE DEL 20%

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22/02/2015

Aumenta al 20% la quota dell’importo totale di un appalto pubblico da corrispondere come anticipazione del prezzo all’appaltatore. 

Il disegno di legge di conversione del Milleproroghe 2015, per compensare lo squilibrio finanziario dovuto allo split payment e al reverse charge dell'IVA, proroga fino a fine 2015 la corresponsione in favore dell’appaltatore, nei contratti relativi a lavori, di un’anticipazione dell’importo contrattuale, aumentando la quota al 20% per colmare la crisi di liquidità aziendale soprattutto per le imprese che operano negli appalti pubblici.

La conversione in legge del decreto Milleproroghe 2015, veicolato nel decreto legge 31 dicembre 2014, n. 192 (in GU n. 302 del 31 dicembre 2014 - Serie Generale), è ormai alle battute finali.

Tra le ultime disposizioni introdotte in sede Commissioni riunite Affari Costituzionali e Bilancio emerge l’aumento del prelievo sull’anticipo dell’appalto da corrispondere all’appaltatore sul prezzo totale, che sale al 20% dell’importo totale ma solo per le gare avviate entro la fine del 2015;  nel 2016, invece, l'anticipazione tornerà ad essere possibile solo per il 10% del valore contrattuale.

Danilo Esposito

DOPO 180 GIORNI IL CONCORRENTE PUO' SVINCOLARSI DALL'OFFERTA

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22/02/2015

Come chiarito dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con sentenza n. 84 del 29 gennaio 2015 «la sussistenza del “vincolo” non significa che l’offerta decade “ex lege” decorso il termine, ma solo che l’offerente può svincolarsi da essa e se non dichiara di ritenersi sciolto, l’offerta non decade, con la conseguenza che la circostanza che allo scadere dei predetti 180 giorni il concorrente non abbia dichiarato di voler mantenere l’offerta non comporta la decadenza dell’offerta medesima.» Viceversa «Nel momento in cui un concorrente, dopo il decorso del termine di efficacia dell’offerta, ritenendo non più sostenibile o per lui conveniente l’offerta stessa, si dichiara sciolto dall’impegno assunto, egli si estranea dalla gara ed esce definitivamente dalla selezione per sua autonoma e insindacabile scelta» con conseguente carenza in capo al concorrente di ogni titolo legittimante per contestare nel merito le conclusioni di una competizione dalla quale egli infatti si è ritirato.

Danilo Esposito

Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici: #CONSORZI STABILI

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22/02/2015

l'Art. 34 del codice dei contratti disciplina i "Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici", ogni settimana pubblicheremo un focus 

Art. 34 comma 1 lettera C: I CONSORZI STABILI

Cos'è una Società Consortile ?

La Società consortile o consorzio è una società che può essere di qualsiasi tipo fuorchè società semplice, caratterizzata dal fatto che svolge la propria attività perseguendo fini consortili.

Le norme che disciplinano queste tipologie di società sono quelle che disciplinano le società commerciali e quelle che regolamentano il consorzio ovvero l'organizzazione che è possibile costituire, tra imprenditori operanti nello stesso ramo di attività, per per lo svolgimento di alcune fasi delle rispettive imprese.

Un consorzio è quindi un'aggregazione volontaria e legalmente riconosciuta che regola iniziative comuni per lo svolgimento di determinate attività di imprese o enti pubblici. A differenza dell'associazione, il consorzio non pone in essere un rapporto strutturale tra i consorziati. Il consorzio è successivo ad un accordo contrattuale, ma non è assolutamente da assimilarsi ad altre forme di aggregazione, come le "associazioni temporanee d'impresa", o "affari in partecipazione" che sono previste dalla legge.

Nel settore dei lavori pubblici sono consorzi stabili quelli, che siano formati da più di tre consorziati che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, forniture, servizi, per un periodo di tempo superiore a cinque anni. Proprio per la durata minima di 5 anni il consorzio stabile costituisce una struttura comune di impresa.

Il consorzio rappresenta quindi uno schema associativo di tre o più imprenditori, con due distinte finalità: 

• Consorzi anticoncorrenziali: costituiti con lo scopo prevalente di impedire che si instaurino tra i vari imprenditori rapporti di elevata concorrenza e monopoli. Disciplinano di fatto la "concorrenza tra imprenditori" 

• Consorzi di coordinamento: costituiti per conseguire un fine diverso, ossia per svolgere determinate fasi delle rispettive imprese consortili finalizzato alla riduzione dei costi di produzione.

Gestione di un consorzio o società consortile

Con il contratto di consorzio più imprenditori costituiscono un’organizzazione comune per lo svolgimento di alcune fasi delle rispettive imprese: nel consorzio, sono quindi assenti gli elementi caratteristici delle società, in quanto lo stesso non svolge un’attività d’impresa, ma mette solamente in comune fasi parziali delle attività delle imprese consorziate che vi partecipano, oppure realizza un semplice coordinamento delle attività delle singole imprese. 

Sintetizzando, le attività delle singole imprese, finalizzate ovviamente alla produzione di utili, restano proprie di ciascun consorziato, ed il consorzio mira a mantenere, e anche far aumentare, il reddito dell’attività dei singoli imprenditori.

Questo tipo di organizzazione può assumere la forma di una società di tipo commerciale che svolge un’attività per i consociati e non necessariamente con finalità di lucro con lo scopo consortile. 

La società consortile potrà anche svolgere una sorta di attività esterna, e cioè “un’attività con i terzi”, che punta al contenimento dei costi di produzione senza perseguire in senso stretto unoscopo di lucro. Quindi, le società consortili potranno non avere come scopo la divisione di utili in senso stretto e spesso sono regolati da leggi speciali che escludono qualsiasi scopo di divisione di utili, e a volte escludono addirittura la finalità di conseguire un utile di impresa. Per concludere, nei consorzi, la distribuzione di utili è prevista solo in via eccezionale. 

Un esempio di società consortile, raggruppate tra loro è rappresentato dai consorzi stabili tra imprese di costruzioni costituiti per partecipare agli appalti ed alle concessioni di parecchi lavori pubblici. Sono raggruppamenti di società che, una volta aggiudicatosi un appalto, lo fanno nell’interesse delle imprese consorziate, ripartendo il lavoro tra le stesse, o ripartendo i rischi tra le varie imprese relative ai costi di produzione. Ovviamente ciascuna consorziata gestirà per conto proprio il segmento di lavoro ad essa destinato cercando di fatto di conseguire un utile dal lavoro acquisito.

Lo scioglimento del consorzio

Il consorzio si scioglie per le seguenti cause: 

• Decorso del termine di durata;

• Conseguimento dell’oggetto o impossibilità di conseguirlo; 

• Volontà unanime dei consorziati;

• Deliberazione adottata a maggioranza se sussiste una giusta causa;

• Provvedimento dell’autorità governativa nei casi ammessi dalla legge;

• Altre cause previste nel contratto.

Il consorzio si scioglie inoltre, per il venir meno della pluralità dei consorziati, e, se si tratta di un consorzio con attività esterna, per fallimento.

Allo scioglimento del consorzio con attività esterna deve seguire la liquidazione del fondo consorziale.

Gli articoli 35 e 36 del codice dettano le linee guida per la partecipazione alle gare dei consorzi stabili.

Elenco dei consorzi stabili più grandi:

Consorzio Stabile Research (dove sono dipendente) 

Consorzio Stabile Valori

Consorzio Stabile Agoraa

Consorzio Stabile Octopus

Consorzio Stabile Eragon 

Consorzio Stabile Vitruvio

Consorzio Stabile EBG

Danilo Esposito

ACCESSO ATTI ESPLORATI: IL TAR LOMBARDIA DICE NO

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il TAR Lombardia, Milano, con sentenza n. 433 del 10 febbraio 2015 ha vietato l’esercizio del diritto di accesso “esplorativo” sugli atti di gara relativi ai lotti cui una ditta non ha partecipato. 

".......In tal caso, infatti, la pretesa ostensiva risulta del tutto infondata, in quanto volta ad acquisire elementi non già per la propria “difesa in giudizio”, bensì per il coinvolgimento di altri operatori economici nell'indagine portata avanti dall’AGCM. Con la conseguenza che, nella specie, non soltanto sussiste il difetto di legittimazione all’accesso, ai sensi dell’art. 13, comma 6 cit., ma finanche l’assenza del “collegamento” della situazione giuridica tutelata col “documento al quale è chiesto l’accesso”, ex art. 22, co. 1, lett. b) legge n. 241 del 1990, evidenziandosi, per tale via, la finalità esplorativa dell’istanza, vietata dall’art. 24, co. 3 della legge da ultimo citata...."

Danilo Esposito

AVVALIMENTO: CONSIGLIO DI STATO

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Il Consiglio di Stato, Sez. IV con sentenza n. 662 del 9 febbraio 2015 riformando la pronuncia del  TAR Campania, Napoli, Sez. II, sentenza n. 780 del 6 febbraio 2012, ha sottolineato i caratteri obbligatori del contratto di avvalimento

"....Per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento (art. 49 comma 2 lett. f) d.lg. n. 163 del 2006) che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante (art. 49 comma 2 lett. d) d.lg. n. 163 del 2006), che l’impresa ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti), richiedendo l’art. 49 d.lg. n. 163 del 2006 e l’art. 88 comma 1 lett. a) d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico...."

Danilo Esposito

RESPONSABILE TECNICO: NON SOTTOPOSTO ALL'ART. 38

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Il Consiglio di Stato Sez. III con sentenza n. 619 del 6 febbraio 2015 ha precisato che "Il requisito della moralità professionale e, dunque, l’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, deve essere valutato nei confronti di coloro che abbiano ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti dispositivi, anche sul piano della direzione tecnica, nonché di coloro che, al di là della qualifica formale, esercitino funzioni sostanziali di tal fatta, con la conseguenza di doversi escludere l’obbligo di dichiarazione per il cd. responsabile tecnico, che dette funzioni certamente non esercita"

Quindi è illegittimo il provvedimento di esclusione disposto perché non è stata resa le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163/2006, nei confronti di un soggetto  responsabile tecnico, ai sensi della l. n. 82/1994;

Danilo Esposito

ANTICIPAZIONE DEL PREZZO: DAL 10% AL 15%

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Un aumento dal 10% al 15% della quota dell'importo totale di un appalto pubblico da corrispondere all'appaltatore come anticipazione del prezzo. E' quanto prevede un emendamento al dl milleproroghe dei relatori , Francesco Paolo Sisto (Fi) e Manlio Marchi (Pd), presentato nelle commissioni Bilancio e Affari costituzionali della Camera.

Duarante una conferenza stampa a Montecitorio i relatori hanno spiegato che con l'emendamento si vuole dare un contributo alla liquidità delle imprese, dopo l'inserimento della norma dello split payment nell'ultima legge di Stabilità.

Danilo Esposito

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE: IL BANDO NON PUO' PREVEDERE UN ESTENSIONE

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Secondo il Consiglio di Stato n. 103 del 16 gennaio 2015, nel caso in esame il Collegio ha ritenuto infatti illegittima «la previsione della lex specialis di una gara prevista per l’affidamento del servizio di “elaborazione buste paga, gestione dei documenti e degli adempimenti connessi, consulenza in tema di amministrazione del personale”, che ammette alla partecipazione non solo i professionisti espressamente menzionati dall’art. 1 della l. n. 12 del 1979 (e cioè “coloro che siano iscritti nell’albo dei consulenti del lavoro …. nonché coloro che siano iscritti negli albi degli avvocati e procuratori legali, dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali …”), ovvero le società composte unicamente da tali professionisti ai sensi dell’articolo 10 della l. n. 183 del 2011, ma anche le società commerciali diverse, sia pure alla condizione di avere alle proprie dipendenze almeno un professionista abilitato ai sensi della richiamata l. n. 12 del 1979.» L’art. 1 della l. n. 12 del 1979 che “tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non sono curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti, non possono essere assunti se non da coloro che siano iscritti nell’albo dei consulenti del lavoro a norma dell’articolo 9 della presente legge, salvo il disposto del successivo articolo 40, nonché da coloro che siano iscritti negli albi degli avvocati e procuratori legali, dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali, i quali in tal caso sono tenuti a darne comunicazione agli ispettorati del lavoro delle province nel cui ambito territoriale intendono svolgere gli adempimenti di cui sopra”. 

Danilo Esposito

SPLIT PAYMENT: PARTE LA RACCOLTA FIRME

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L'Associazione nazionale costruttori edili (ANCE) ha avviato la raccolta firme contro lo spil payment, norma che prevede il pagamento da parte delle P.A. dell'IVA sulle fatture ricevute per forniture di beni e servizi direttamente all'erario e non più alle aziende fornitrici, la petizione on line "no allo split payment può essere firmata direttamente sul sito dell'Ance;

"Dalle parole siamo passati ai fatti - ha dichiarato il Presidente dei costruttori italiani, Paolo Buzzetti - perché non possiamo accettare che per colpire un'azienda che evade vengano punite tutte quelle imprese oneste che al posto dei soldi dovuti si troveranno in cassa solo crediti Iva".

"Ancora una volta - ha continuato Buzzetti - viviamo il paradosso di uno Stato che applica una presunzione di colpevolezza nei confronti di tutte le imprese, quando è il primo a non rispettare le regole". Viene ricordato dall'ANCE che l'Unione europea tiene l'Italia sotto osservazione per i ritardi nei rimborsi dei crediti Iva, che superano i 2 anni, e dei pagamenti della PA, che vanno oltre i 6 mesi di ritardo.

"Lo split payment - afferma l'ANCE - aggrava la vessazione fiscale che ha raggiunto livelli tali da pregiudicare la sopravvivenza stessa delle aziende".

Danilo Esposito

MILLE PROROGHE 2015: centrali di committenza verso il rinvio

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La norma sulle centrali di committenza viaggia verso l'ennesimo rinvio, dopo la presa di posizione dell'Anci: i Comuni sono usciti allo scoperto e hanno appena chiesto modifiche alle regole del Codice appalti sulle centrali per le piccole amministrazioni. La partita ruota attorno ad alcuni emendamenti al Milleproroghe già depositati in commissione Ambiente a Montecitorio. L'ipotesi è far slittare tutto di sei mesi, portando l'obbligo per i lavori al 2016.

fonte: il sole 24 ore

Danilo Esposito

operazioni complesse giustificano la deroga del principio di concentrazione e continuità della gara

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza del TAR nella parte in cui ha ritenuto l’illegittimità della gara per l’eccessiva dilatazione temporale della stessa, in spregio del principio di concentrazione, e ne ha stigmatizzato lo svolgersi attraverso numerose sedute dedicate all’esame delle offerte tecniche per un tempo prolungato.

 

Nella sentenza depositata il 6 febbraio 2015 il Consiglio di Stato, infatti, ha precisato che la complessità delle valutazioni richieste alla Commissione in riferimento ad offerte particolarmente elaborate e in relazione ai numerosi sottocriteri contemplati dal disciplinare, giustifica la lunghezza della procedura e, per quanto prolungata, non eccessivamente anomala rispetto all’ordinario svolgersi di gare uguali o consimili, senza ovviamente tener conto del suo lungo trascinarsi, tra alterne vicende, sia per la valutazione dell’anomalia della prima classificata, poi esclusa per tale ragione, e poi per effetto del contenzioso instaurato contro i suoi esiti avanti al T.A.R. abruzzese da parte di ben quattro concorrenti.

 Costituisce consolidato insegnamento che il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è solo tendenziale e suscettibile di deroga in presenza di ragioni oggettive, tra le quali rientra l’ipotesi di complessità delle operazioni di valutazione delle offerte (v., ex pluribus, Cons. St., sez. IV, 22.11.2013, n. 5542), e nel caso di specie non risulta nemmeno allegato, ancor prima che provato, che lo svolgersi della gara in numerose sedute abbia ingenerato anomalie, irregolarità o violazioni della par condicio da parte della Commissione.

Il principio di concentrazione, conclude il Consiglio di Stato, non può dunque, e non doveva essere assunto dal primo giudice, ad assioma valido in sé e per sé, risultando essere una petitio principii senza il conforto, quantomeno indiziario, di elementi che lasciassero presumere, dal protrarsi della gara per un tempo prolungato e all’asseritamente eccessiva distanza temporale tra una seduta e l’altra, una pur minima e apprezzabile mancanza di imparzialità o di trasparenza da parte della stazione appaltante.

fonte: il quotidiano della P.A.

Danilo Esposito

ONERI SICUREZZA AZIENDALI SOLO PER SERVIZI E FORNITURE

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Lo ha affermato la Sezione Quinta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4964 del 9 ottobre 2013, riformando la sentenza del TAR, ritenendoche il quadro normativo di riferimento conduce ad escludere che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici siano tenute ad indicare nella propria offerta, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza aziendale. , ribadendo che, con specifico riguardo alle modalità di verifica dell'adeguatezza di detti oneri - operazione che ovviamente va effettuata per tutti i contratti pubblici ai sensi dell'art. 86, comma 3-bis - occorre distinguere:

• i lavori da una parte
• ed i servizi e forniture dall'altra.

Solo per questi ultimi l'art. 87, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, impone infatti uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese concorrenti, laddove per i lavori si deve invece fare riferimento alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante. 

Danilo Esposito

WHITE LIST: ANAC CHIEDE L'OBBLIGATORIETA'

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con l'Atto di Segnalazione n. 1, del 21 gennaio 2015 inviata al Governo, l'ANAC chiede espressamente che l'iscrizione alla White List dovrà essere obbligatoria per la partecipazione alle gare d'appalto, chiedendo una modifica della legge n. 114/2014.

"L'Autorità Anti Corruzione ................. intende formulare alcune osservazioni in merito alla disciplina delle verifiche antimafia da effettuarsi obbligatoriamente mediante la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (White List), secondo quanto disposto dall’art. 1, comma 52 della legge  6 novembre 2012, n. 190 (legge anticorruzione), come sostituito dall’art. 29, comma 1, d.l. 90/2014."

Danilo Esposito

SANZIONE: DETERMINA ANAC "SECONDO APPROFONDIMENTO"

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La Determinazione n. 1, dell’8 gennaio 2015 Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che dovrebbe chiarire i criteri interpretative della nuova sanzione, a a pagina 8 capitolo 1. recita

"La sanzione individuata negli atti di gara sarà  comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso  istruttorio; essa è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità  riscontrate e deve pertanto essere considerata in maniera onnicomprensiva."

Sottolineando l'arma letale che il legislatore ha dato ad ogni ente, l'Anac almeno ha sottolineato la non obbligatorietà della sanzione, un minimo di sollievo.

Danilo Esposito

TAR LAZIO: ERRORE PROFESSIONALE LETT. F DELL'ART. 38

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"E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che, in sede di domanda di partecipazione alla gara stessa, ha omesso di dichiarare di essere stata destinataria di un provvedimento di decadenza, ex art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, adottato in precedenza da un’altra P.A.."

il TAR Lazio, con sentenza n. 165/2015 che ha precisato come la disposizione dell’art. 38 «demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale; l’impresa partecipante alla gara deve pertanto presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità, salva la possibilità per l’impresa stessa di impugnare l’eventuale esclusione che ritenga ingiustificata.» 

Danilo Esposito