09/04/2018: L'ADUNANZA DEL 18 APRILE TRATTERÀ DELLE PROCEDURE NEGOZIATE E DELLA CITTADINANZA DEL DIRETTORE DI UN MUSEO

Il prossimo 18 aprile l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato tratterà le questioni:

27/02/2018: ADUNANZA PLENARIA, PRINCIPI DI DIRITTO E A CARATTERE DECISORIO

Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2/2018 è entrata nei meriti dell'attività

12/02/2018: QUESTIONE TRATTATE DALLA PROSSIMA ADUNANZA PLENARIA

Adunanza plenaria del Consiglio di Stato all’udienza del 14 febbraio 2018

10/05/2017: IL CdS in ADUNANZA PLENARIA IL PROSSIMO 24/05 PER LE QUESTIONI: RAMO D'AZIENDA, CALCOLO DELL'ANOMALIA e NOTIFICA DEL RICORSO

Il prossimo 24 maggio l’Adunanza plenaria tratterà le questioni:

08/11/2015: ADUNANZA PLENARIA SU ONERI DELLA SICUREZZA AZIENDALI!

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Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 02/11/2015 ha chiarito molti aspetti interpretativi in merito ai costi di sicurezza aziendali, la sentenza recita:

A tale problema occorre offrire una risposta negativa, in quanto con la medesima decisione dell’Adunanza Plenaria è stata espressamente esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale

DICHIARAZIONE ART. 38 IN NOME E PER CONTO DI TUTTI I SOGGETTI

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Una dichiarazione generica del tipo:

«Il sottoscritto X, rappresentante legale del concorrente Y, dichiara che per tutti i soggetti di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 163 del 2006, riconducibili a questa impresa, alle imprese Y1, Y2, Y3 mandanti del raggruppamento e all’impresa ausiliaria Z, non sussiste alcuna delle cause di esclusione di cui al citato articolo 38»

 è  perfettamente  ammissibile  e,  se  sono individuate le  imprese  citate,  non  è  né  necessario  né  possibile  il  soccorso istruttorio

La Sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 31 luglio 2014, n. 16,  afferma in relazione alla normativa previgente:

«a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 d.lgs. cit. può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore;

b) la dichiarazione sostituiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici;

c) una dichiarazione sostituiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio».

Danilo Esposito

CONSIGLIO DI STATO SU ERRORE FACILMENTE RICONOSCIBILE DEL CONCORRENTE

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 5297 del 27 ottobre 2014 ha confermato un orientamento consolidato della giurisprudenziale, pronunciandosi in merito alla impossibilità di escludere dalla gara una società perchè l’offerta presentata conteneva un errore facilmente riconoscibile, avente natura di refuso o error calami. 

Inoltre, come già affermato dalla stessa Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 25/02/2014 «a fronte del chiaro ed inequivoco tenore della dichiarazione resa dalla ditta interessata» è corretto che la commissione di gara possa ritenere non necessario nemmeno «chiedere integrazioni o chiarimenti sul punto, attesa la evidente natura di refuso o error calami.» 

Danil Esposito

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Consiglio di Stato chiarisce sulla formulazione dell'art. 38

Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria ha chiarito la formulazione delle dichiarazioni da rendere ex art. 38 del D.Lgs 163/06
a) la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art.38 d.lgs. n.163 del 2006 può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore; 
b) la dichiarazione sostitutiva relativa all'insussistenza delle condizioni ostative previste dall'art.38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; 
c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 0016/2014.

Danil Esposito

Parola d’ordine: semplificazione (Adunanza Plenaria del 30 Luglio 2014, n.16) di Alessandro Vetrano

da nordestappalti.it 

Con la sentenza in oggetto, il massimo Consesso della Giustizia Amministrativa, segna un punto di flesso che potrebbe aprire uno spiraglio, concreto, verso la semplificazione della documentazione per la partecipazione alle gare d’appalto.

I fatti agitati nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2014, muovono dall’ordinanza di rimessione della III sezione del Consiglio di Stato del 29 aprile 2014, n. 2214, nella quale si richiedeva un chiarimento definitivo relativo alla “necessità (o meno) dell’indicazione nominativa, nella dichiarazione sostitutiva depositata ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, di tutte le persone munite della rappresentanza legale della società che devono possedere i requisiti morali prescritti dalla predetta disposizione“.

Nel fornire la soluzione che appresso indicheremo, si evidenzia che la Plenaria ha ritenuto opportuno vagliare anche un’altra questione di diritto fondamentale, ovverosia la “tenuta” della mera dichiarazione di assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 del Codice (e, cioè, senza l’indicazione delle singole cause ostative).

Riassumendo, la Plenaria in commento ha fornito delle indicazioni circa:

1. - la genericità della dichiarazione relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 del Codice;
2. - la mancata indicazione nominativa dei legali rappresentanti ai quali si riferiscono i requisiti di moralità personali.

Quanto alla prima questione, il massimo consesso chiarisce che <<Un’interpretazione delle dichiarazioni de quibus coerente con i principi di ragionevolezza, di buona fede e di conservazione degli effetti giuridici, impone, infatti, di riferire, di volta in volta, il contenuto delle stesse alla persona giuridica concorrente o alle persone fisiche munite, nell’ambito della compagine societaria, di poteri rappresentativi, a seconda del referente soggettivo all’uopo preso in considerazione nelle varie fattispecie di cui al paradigma normativo citato.>>

Quanto, invece, alla seconda questione, l’Adunanza ha ritenuto che <<mentre deve escludersi l’ammissibilità di dichiarazioni riferite a persone non identificate e non identificabili, deve, al contrario, giudicarsi consentita, anche in applicazione dei principi civilistici in punto di determinabilità del contenuto degli atti giuridici mediante rinvii ob relationem di semplice decifrazione, la presentazione di dichiarazioni riferite a persone (ancorchè non identificate) agevolmente identificabili mediante la consultazione di registri pubblici o di banche dati ufficiali.

Aggiunge inoltre che <<In ordine, invece, alla configurabilità della responsabilità penale in capo al soggetto che dichiari falsamente qualità personali, stati o fatti di altri soggetti (che costituisce il più forte ed efficace presidio dell’affidabilità del sistema delle dichiarazioni sostitutive), ancorchè non menzionati nominativamente nella dichiarazione, basti rilevare che la già riscontrata agevole identificabilità (mediante l’accesso al registro delle imprese) delle persone a cui si riferisce la dichiarazione e (soprattutto) la logicamente presupposta loro conoscenza da parte del dichiarante implicano la sicura individuazione nella fattispecie considerata degli estremi (soggettivi ed oggettivi) del reato di falso>>.

Concludendo la Plenaria ci indica, con un lodevole sforzo ermeneutico,  la strada maestra verso la semplificazione delle dichiarazioni necessarie alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, avendo considerato altresì l’imminente conversione in legge del D.L. 90, il cui art. 39 viene identificato quale “procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio” nonché come vero e proprio cambio di rotta nell’utilizzo di tale strumento e delle cause di esclusione in quanto, in seguito alla definitiva approvazione del Decreto legge 90, l’esclusione dalla procedura sarà inevitabilmente configurabile come <<sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie)>>.

Si riportano i principi di diritto affermati:

a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art.38 d.lgs. cit. può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore;

b) la dichiarazione sostituiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici;

c) una dichiarazione sostituiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.

Leggi il testo della sentenza

Alessandro Vetrano