SOCCORSO ISTRUTTORIO: SOLO PER LE GARE PUBBLICATE DOPO IL DL 66/2014

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La Corte di Giustizia europea (Causa C-42/13) si è pronunciata in merito alla legittimità dell'esclusione di una ditta atteso che, prima dell'entrata in vigore del novellato art. 38, comma 2-bis, l'assenza di una dichiarazione essenziale era stata regolarizzata mediante soccorso istruttorio. 

Un'estensione del soccorso istruttorio prima dell'entrata in vigore del Decreto su decisione discrezionale della Commissione di Gara sarebbe, invece, un comportamento lesivo del principio comunitario di parità di trattamento e dell'obbligo di trasparenza. Pertanto prima dell'entrata in vigore del DL 66/2014 tali principi «non osta(va)no all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l'obbligo, previsto dai documenti dell'appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all'amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona.» 

Dopo l'entrata in vigore del Decreto, mutatis mutandis, l'ammissibilità del soccorso istruttorio a tutti gli elementi essenziali per tutti i concorrenti conferma l'applicazione generale del principio di parità di trattamento sebbene con effetti sostanzialmente diversi nell'economia di gara. 


Danil Esposito

  

TAR LAZIO: MANCA LA POLIZZA? SE GIÀ STIPULATA L'ASSENZA E' RITENUTA SANABILE!

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Con  sentenza n. 11141 del 6 novembre 2014 il TAR LAZIO, ha sancito sanabile l’assenza della cauzione provvisoria se la stessa, sebbene non prodotta, era stata comunque già stipulata al momento della presentazione dell’offerta. 

Nel caso tratto dal TAR l'azienda aveva inserito nel plico una polizza relativa ad un'altra gara, tuttavia tale errore sostanziale è da considerarsi scusabile, se:

a) la presentazione della cauzione corretta, in sostituzione di quella erroneamente prodotta, sia avvenuta in pochissime ore dalla richiesta della stazione appaltante (a dimostrazione che la società era già in possesso della cauzione); 

b) la cauzione relativa alla gara nel corso della quale è stato adottato il provvedimento di esclusione sia stata rilasciata (dalla medesima compagnia di assicurazioni che aveva rilasciato la fideiussione per l’altra gara) da diverso tempo prima della scadenza del termine per presentare le offerte». 


Danil Esposito

le Aziende italiane all'Estero, bilancio nettamente positivo!

Continua a crescere a ritmi sostenuti l'attività all'estero delle imprese italiane di costruzione. 

Nel 2013 il fatturato fuori confine è cresciuto di un altro 8,6%, arrivando a 9,5 miliardi di euro, in nove anni, dal 2004 al 2013, i ricavi esteri dei costruttori italiani sono triplicati, da 3 a 9,5 miliardi, salendo dal 30% al 60% del fatturato totale. 

I dati dell'ultimo Rapporto estero dell'Ance, presentati al ministero degli Affari esteri, fotografano la mutazione avvenuta da parte delle grandi imprese italiane di costruzione, e di alcune medie imprese con buona specializzazione, nell'ultimo decennio: mentre il mercato italiano dell'edilizia e delle infrastrutture crollava, queste imprese hanno scommesso, vincendo, sulla crescita mondiale del mercato delle costruzioni.

Nell'ultimo anno monitorato (2013) le imprese hanno acquisito 319 nuove commesse per complessivi 17 miliardi di euro, di cui 11 miliardi di quota italiana (il 44% in più rispetto alle commesse 2012), e il portafoglio complessivo è salito a 39 miliardi. 

Interessante notare nel corso degli ultimi anni un riposizionamento dei mercati di riferimento per le imprese italiane di costruzione: mentre in passato erano tradizionalmente forti nei paesi deboli, soprattutto i paesi emergenti, progressivamente la presenza delle imprese italiane si è rafforzata in Europa, Nord America e comunque su mercati più stabili, meno esposti al rischio politico ma naturalmente più competitivi. 

Tra le zone di maggior presenza dei costruttori italiani (in termini di valore delle commesse):

1. Sud America (in calo però dal 28 al 24,7%) 
2. Medio Oriente (che sale dal 10 al 16,3%)
3. Africa sub sahariana all'11,6%
4. Nord Africa al 10,8%
5. Europa extra Ue al 10,5%
6. Ue al 9%
7. Nord America al 6%, 
8. Centro America al 5,7%.

Le grandi imprese non nascondono anche un certo fastidio per le sanzioni internazionali contro la Russia. L'impresa italiana più attiva è Astaldi: «Le sanzioni colpiscono soprattutto il credito, e le banche europee sono costrette ad applicare le più' severe sanzioni americane, per non incorrere a loro volta in sanzioni Usa. Noi per ora stiamo andando avanti con l'aeroporto di San Pietroburgo e la tangenziale, ma sulle molte nuove commesse a cui stavamo puntando c'è preoccupazione».

fonte IL SOLE 24 ORE

Danil Esposito

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CONSIGLIO DI STATO SU ERRORE FACILMENTE RICONOSCIBILE DEL CONCORRENTE

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 5297 del 27 ottobre 2014 ha confermato un orientamento consolidato della giurisprudenziale, pronunciandosi in merito alla impossibilità di escludere dalla gara una società perchè l’offerta presentata conteneva un errore facilmente riconoscibile, avente natura di refuso o error calami. 

Inoltre, come già affermato dalla stessa Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 25/02/2014 «a fronte del chiaro ed inequivoco tenore della dichiarazione resa dalla ditta interessata» è corretto che la commissione di gara possa ritenere non necessario nemmeno «chiedere integrazioni o chiarimenti sul punto, attesa la evidente natura di refuso o error calami.» 

Danil Esposito

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Sanzione - Potere Istruttorio: ANAC PROMUOVE LA CONSULATAZIONE PUBBLICA

Entro il 19/11/2014 alle ore 14.00 è possibile inviare osservazioni all'ANAC in merito ai “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

l'ANAC dopo la consultazione procederà alla determinazione ufficiale dell’Autorità. 

Qui per la Bozza di determinazione e il modello per le osservazioni.

Danil Esposito

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CONSORTILE PER L'ESECUZIONE DEI LAVORI

L'ipotesi è disciplinata dall'articolo 93 del D.P.R. 207/10. 

La spiegazione è offerta dallo stesso art. 93 giacché è ivi previsto che dopo l'aggiudicazione la consortile può essere costituita tra i concorrenti riuniti o consorziati per l'esecuzione parziale o totale dei lavori.

L'ampiezza della previsione dell'art. 93 è tale da consentire senz'altro la costituzione della consortile tra il consorziato designato per l'esecuzione dei lavori e la mandante stante, oltretutto, la finalità della volta alla esecuzione unitaria dei lavori che vanno eseguiti esattamente dal consorziato designato e dalla mandante.

Art. 93. Società tra concorrenti riuniti o consorziati

(art. 96, d.P.R. n. 554/1999)

1. I concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori dei lavori, dopo l’aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori.

2. La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice.

3. Il subentro ha effetto dalla data di notificazione dell'atto costitutivo alla stazione appaltante, e subordinatamente alla iscrizione della società nel registro delle imprese.

4. Tutti i concorrenti riuniti devono far parte della società nella medesima percentuale di appartenenza al raggruppamento.

5. La società costituita dai concorrenti riuniti o consorziati non può conseguire la qualificazione. Nel caso di esecuzione parziale dei lavori, la società può essere costituita anche dai soli concorrenti riuniti o consorziati interessati all'esecuzione parziale.

6. Ai fini della qualificazione dei concorrenti riuniti, i lavori eseguiti dalla società sono riferiti ai singoli concorrenti riuniti, secondo le rispettive quote di partecipazione alla società stessa.

7. Ai fini della qualificazione dei concorrenti consorziati, i lavori eseguiti dalla società sono attribuiti secondo le disposizioni dell’articolo 86, comma 8.

Danil Esposito

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Lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro: pubblicato il Manuale sulla attività di qualificazione

Pubblicato il Manuale sulla attività di  qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a  150.000 euro, che aggiorna, integra e razionalizza circa 300 atti tra  Determinazioni, Comunicati e Deliberazioni - emanati negli ultimi 15 anni, dal  1999 ad oggi, dall’Autorità. 

Il manuale ha l’obiettivo di offrire agli operatori del mercato strumenti per far fronte alle maggiori criticità del settore, alcune delle quali recentemente emerse anche a seguito di indagini giudiziarie. Con il manuale sono individuati per la prima  volta, criteri rigorosi per l’utilizzo delle cessioni  di rami di azienda ai fini del rilascio dell’attestato di qualificazione,  sono forniti elementi dettagliati e stringenti per la valutazione dei lavori  privati e sono introdotte verifiche più puntuali ai fini dell’accertamento  dell’indipendenza di giudizio delle SOA e della vigilanza sulla loro attività. 

Il Manuale diventa efficace a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione del  Comunicato del Presidente in Gazzetta Ufficiale, sostituendo gli atti dell’Autorità  citati in calce ai capitoli. Con  successivo avviso sarà resa nota la data di pubblicazione in Gazzetta.

Il Manuale

Danil Esposito

RITARDI PAGAMENTI: DISEGNO DI LEGGE SU LEGGE EUROPEA 2013-BIS/3

Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'UE

All’articolo 24 del disegno di legge europea 2013-bis prevede una stretta sui ritardi dei pagamenti da parte della PA, viene sottolineato che anche nell’ambito delle transazioni commerciali relative ai lavori pubblici devono essere applicate le norme relative alle transazioni commerciali contenute nel decreto legislativo 231/2002, così come modificato dal decreto legislativo 192/2012 che ha recepito la direttiva 2011/7/UE. 
Si colma una lacuna in quanto il decreto non era valido per i lavori pubblici.

Danil Esposito

Novità per l'Avvalimento arrivano dall'UE!

Novità importante in tema di Avvalimento a seguito della disposizione dell’articolo 21 della Legge europea 2013-bis che a seguito della Sentenza pregiudiziale della Corte di giustizia dell’Unione europea del 10 ottobre 2013 nella causa C-94/12, modifica il comma 6 dell’art. 49 del Codice dei contratti. 
Viene, di fatto, ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria. Il nuovo testo del comma 6 dell’articolo 49 prevede 

l'Art. 26 del Disegno di Legge recita: “È ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”

DISEGNO DI LEGGE

Danil Esposito

BANDO TIPO PER APPALTI SUPERIORI A € 150.000

Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso

L'Anac ha pubblicato un bando tipo per l’affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari per contratti superiori a € 150.000,00 con offerta al prezzo più basso. 
Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Supplemento ordinario, n. 80 del 22/10/2014, il modello non riguarda gli appalti integrati di progettazione e lavori e quelli da assegnare con il criterio dell'offerta più vantaggiosa, che saranno oggetto di un successivo provvedimento. 
Questi gli allegati:

1. Nota illustrativa 
2. Schema di disciplinare di gara 
3. Relazione AIR 
4. Scheda n.1 - esempio lista categorie di lavorazioni e forniture previste per l'esecuzione dei lavori 
5. Scheda n.2 - esempio dati da acquisire per l'analisi del prezzo

QUI IL LINK 

Danil Esposito

il Sole 24 ore: Contro il dissesto un miliardo l'anno nei prossimi 6 anni

da Il Sole 24 ore

Non solo i 2,3 miliardi previsti per affrontare l'emergenza del dissesto del territorio italiano nel decreto Sblocca Italia ma anche 1 miliardo all'anno per i prossimi 6 anni per portare a compimento i 4 mila interventi necessari ad affrontare immediatamente i rischi esistenti. Così Erasmo D'Angelis, a capo della struttura di missione contro il dissesto idrogeologico della Presidenza del Consiglio dei Ministri, intervenendo al Saie di Bologna, ha spiegato come il Governo intenda muoversi sul fronte della difesa del suolo.

Parlando davanti alla platea di geologi, De Angelis ha ricordato che se ci fosse "un geologo per ogni Comune, avremmo risparmiato l'enorme spesa pubblica utilizzata per affrontare la post emergenza" ovvero "circa 3 miliardi e mezzo all'anno".

Convinto che servano "un Piano nazionale sul dissesto idrogeologico e sulla sicurezza, uno per la riqualificazione degli edifici scolastici e uno solo per le Infrastrutture" è anche il presidente di Ance Paolo Buzzetti che dalla Fiera di Bologna ha lanciato un messaggio a Bruxelles. "Basta - ha detto - con questa austerità imposta dall'UE, l'Italia ha bisogno di spendere per sopperire alla propria arretratezza infrastrutturale e manutentoria".

ANAC sottolinea che l'AVCPASS è obbligatorio dal 1° luglio 2014

Comunicato del Presidente del 22 ottobre 2014

Decorrenza dell’obbligo di verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass

L’art. 9, comma 15-ter, d.l. 30 dicembre 2013 n. 150, convertito con modifiche dalla legge 27 febbraio 2014 n. 15, ha ulteriormente prorogato al 1° luglio 2014 il termine di cui all’art. 6-bis, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Ritenuto che, come descritto nell’art. 2, comma 3, della deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012, la procedura per l’utilizzo del sistema AVCPass ha inizio, dopo la registrazione al sistema SIMOG, con l’acquisizione del CIG da parte della stazione appaltante/ente aggiudicatore e la contestuale indicazione del soggetto abilitato alla verifica dei requisiti, si precisa che la verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass è da ritenersi obbligatoria per le procedure di affidamento il cui CIG è stato richiesto a partire dal 1° luglio 2014.

Danil Esposito

TAR LOMBARDIA - NELLA BUSTA TECNICA NESSUN RIFERIMENTO ECONOMICO!

Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione ha l’obbligo di esaminare in primis l’offerta tecnica e poi quella economica.
Va escluso quindi un concorrente che ha presentato la busta che, secondo il bando, avrebbe dovuto contenere l’offerta tecnica, e che invece presentava l’offerta economica, aperta e ben visibile. Tale evenienza, comportando la conoscenza anticipata dell’offerta economica, ha inficiato le concrete modalità di svolgimento della gara violando i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Secondo l’orientamento giurisprudenziale, gli elementi soggetti a valutazione discrezionali (offerta tecnica) non possono essere esaminati dopo aver già conosciuto le offerte economiche e i ribassi offerti dal concorrente. La ratio di tale divieto risiede “nella necessità di evitare che la Commissione possa premiare già in sede di offerta tecnica il concorrente che ha formulato una più conveniente offerta economica. Per questo tutto ciò che è  diverso dall’offerta economica deve essere esaminato in una fase anteriore (e distinta) rispetto a quella concernente l’apertura della relativa busta”

Tar Lombardia, Brescia Sez. II, n. 1080 del 17 Ottobre 2014.

Danil Esposito

Consiglio di Stato chiarisce sulla formulazione dell'art. 38

Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria ha chiarito la formulazione delle dichiarazioni da rendere ex art. 38 del D.Lgs 163/06
a) la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art.38 d.lgs. n.163 del 2006 può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore; 
b) la dichiarazione sostitutiva relativa all'insussistenza delle condizioni ostative previste dall'art.38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; 
c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 0016/2014.

Danil Esposito

Gazzetta Amministrativa.: DURC: il Consiglio di Stato chiarisce la portata del carattere definitivo delle irregolarità e l’invito alla regolarizzazione

Nel giudizio in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto corretta l´applicazione effettuata dal TAR delle regole applicabili in materia di DURC e di verifica del requisito di ordine generale di cui lett. i) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici. Occorre innanzitutto premettere al riguardo che con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha attribuito carattere al DURC carattere vincolante quanto al diverso requisito della gravità dell’irregolarità contributiva: <<la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto>>. A diverse conclusioni deve invece pervenirsi con riguardo al sopra riferito requisito del carattere definitivo di dette irregolarità, richiesto in aggiunta a quello della gravità delle stesse. Come già statuito dal TAR, decisivo in questo senso è l’esame degli artt. 5 e 7 del d.m. lavoro e previdenza sociale 24 ottobre 2007 (relativo appunto al documento unico di regolarità contributiva). La prima delle citate disposizioni regolamentari enumera i casi di regolarità contributiva al ricorrere dei quali è consentito il rilascio del documento, mentre la seconda, al comma 3, obbliga l’ente previdenziale ad invitare l’impresa a regolarizzare la propria posizione in caso di <<mancanza dei requisiti di cui all’art. 5>>. L’invito alla regolarizzazione è stato quindi recepito a livello di legislazione primaria, con l’art. 31, comma 8 d.l. n. 69 del 2013 (“Disposizioni urgenti per il rilancio dell´economia”, conv. con l. n. 98/2013). Sebbene non applicabile ratione temporis alla gara qui in contestazione, la norma primaria costituisce la conferma di un preciso indirizzo di politica legislativa volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici. Conforme a questo indirizzo è la pronuncia di annullamento resa dal giudice di primo grado nel caso di specie, essendo evidente il carattere episodico e non volontario dell’inadempienza contributiva segnalata a carico dell’ausiliaria, come confermato dal pronto pagamento della somma dovuta da parte della medesima ausiliaria una volta appreso del DURC negativo. Carattere episodico che in particolare si ricava dalla documentazione agli atti del presente giudizio, consistente nel contraddittorio procedimentale tra il Comune odierno appellante e l´ausiliaria antecedente all’adozione della revoca impugnata. Da tale contraddittorio emerge infatti che la * era iscritta alla CENAI - Cassa edile nazionale artigianato e industria, senza che nell’ambito del rapporto previdenziale così costituito vi fossero al momento della procedura di gara in contestazione segnalazioni di inadempienze ai conseguenti obblighi contributivi (come risulta dalla certificazione inviata via fax al Comune di Andria in data 23 ottobre 2012). Per contro, come ulteriormente precisato dall´ausiliaria, l’iscrizione alla Cassa edile di Massa Carrara era stata disposta su richiesta della stazione appaltante di lavori pubblici svolti in subappalto dalla predetta ausiliaria, in pretesa applicazione di un obbligo di questo contenuto, applicabile per i contratti d’appalto pubblico, con conseguente duplicazione del rapporto previdenziale. Sulla base di questa situazione, la stazione appaltante avrebbe in effetti dovuto procedere ad accertare in via autonoma la sussistenza di una irregolarità definitiva del rapporto previdenziale, e non già limitarsi ad una presa d’atto di irregolarità meramente formali, non conseguenti ad una consapevole volontà della società di sottrarsi al pagamento degli oneri contributivi nei confronti dei propri dipendenti. 

testo riportata dalla segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.10.2014 pubblicato in "Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana"giovedì 16 ottobre 2014 21:55 - www.gazzettaamministrativa.it

Danil Esposito